Довольно часто на практике встречаются ситуации, когда собственником земельного участка является одно лицо, а выражает желание и имеет возможность осуществлять на нем строительство другое. Для определенности изложения далее будем говорить только о юридических лицах. 
Поставим задачу нашего рассмотрения таким образом: во-первых, собственник земли хочет оставаться таковым и после окончания строительства, во-вторых, предоставив свою землю под застройку, в качестве компенсации он претендует после завершения строительства на определенную часть возведенного объекта недвижимости. При этом принимать какое-нибудь существенное участие в процессе строительства такой землевладелец не собирается. Капитал, который он имеет и хочет выгодно вложить, получив с этого определенный доход, — это земля. А согласно положениям ст. 22 Закона Украины "Об основах градостроительства" от 16.11.92 г. №2780-XII, застройка земельных участков допускается только при наличии права собственности или права пользования земельным участком. Таким образом тот, у кого есть земля, пытается этим воспользоваться.
 
В некоторых случаях инвестору, имеющему денежные средства, гораздо выгоднее договориться на определенных условиях с землевладельцем, чем идти по непростому пути оформления на свое имя земельного участка.

Чтобы сделать сотрудничество инвестора и собственника земли более выгодным, целесообразнее оформить соответствующим образом отношения между землевладельцем и инвестором. Речь в данном случае идет о применении определенной схемы договорных отношений, которая, во-первых, позволила бы выполнить поставленные цели, а, во-вторых, была бы выгодна сторонам в контексте оптимизации налоговой нагрузки (по крайней мере — отсутствия дополнительных налоговых обязательств).
Рассмотрим, насколько применим для данной цели долевой договор.
 
Прежде всего отметим, что гл. 26 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГК), посвященная праву совместной собственности, одним из ее видов называет совместную долевую собственность. При этом в ч. 4 ст. 355 ГК указано, что такая собственность на имущество в случае ее возникновения изначально считается (понимается) общей долевой, если договором или законом не установлено общей совместной собственности.

Доли в праве общей долевой собственности считаются равными, если иное не -определено соглашением совладельцев или законом (ч. 1 ст. 357 ГК). Отступление от равенства таких долей, обусловленное различным имущественным вкладом сторон при создании недвижимого имущества, должно указываться в договоре долевого участия в строительстве.
 
Для реализации поставленной нами цели (передача земли для строительства на ней объекта) в договоре нужно предусмотреть обязанности сторон таким образом, чтобы полномочия заказчика (застройщика) возлагались на землевладельца, а финансирование строительства осуществлялось инвестором. При этом необходимо прямо указать те доли объекта недвижимости, которые становятся собственностью каждого из них по завершении строительства.

Согласно ч. 3 ст. 358 ГК каждый из сособственников (участников договора о долевом участии в строительстве) имеет право на предоставление ему во владение и пользование той части общего имуще-ства в натуре, которая отвечает его доле в праве общей долевой собственности. Статьей 364 ГК установлено право каждого дольщика на выделение доли в натуре из имущества, находящегося в общей долевой собственности. В случае полного разделения совместного имущества между совладельцами режим общей долевой собственности по отношению к нему прекращается (ч. 2 ст. 367 ГК). Отметим, что договор долевого участия в строительстве как таковой в гражданском законодательстве не упоминается. Однако его существование в гражданском обороте вполне допустимо, поскольку он представляет собой совокупность элементов нескольких видов договоров, каждый из которых по отдельности регулируется нормами ГК1.
 
Остановимся более подробно на нюансах такого договора, полагая, что его сторонами (дольщиками) являются юридические лица, а предметом — сооружение нежилого объекта недвижимости. Для определенно-сти в дальнейшем изложении предположим, что все участники такого договора — плательщики НДС и налога на прибыль.
 
Наибольшее распространение при заключении договоров долевого участия в строительстве получили две схемы участия сторон:

• схема 1 — дольщики поручают сооружение объекта общей долевой собственности строительной организации (подрядчику), не являющейся дольщиком;
• схема 2 — сооружение такого объекта осуществляется одним из дольщиков.

При этом организация строительства по схеме 1 может иметь два варианта. В первом из них после заключения договора долевого участия в строительстве между всеми будущими совладельцами (такой договор может быть многосторонним и, как мы уже отмечали, в обязательном порядке должен предусматривать определение долей от-дельных участников в общей площади сооружаемого объекта) каждый из дольщиков напрямую заключает с подрядчиком договор подряда на строительство своей части объекта. Такой вариант мало подходит для ситуации, когда один дольщик инвестирует деньги в строительство, а другой — только предоставляет земельный участок, поэтому в дальнейшем обсуждать мы его не будем.
 
Интерес представляет второй вариант заключения договора по схеме 1, когда договаривающиеся стороны назначают одного из дольщиков (так называемый основной дольщик) генеральным заказчиком строительства, который в дальнейшем по поручению остальных дольщиков заключает договор подряда со строительной организацией на создание объекта недвижимости. Остановимся на некоторых моментах общего характера.

В практической реализации второго варианта по схеме 1 возможно назначение генеральным заказчиком как инвестора, который, в сущности, и будет вкладывать собственные средства в строительство на земле, принадлежащей второму дольщику, так и самого землевладельца. Иногда, с учетом местной спе-цифики, бывает проще, когда землевладелец становится генеральным заказчиком. Разумеется, такой его статус чисто номинальный, однако нужно иметь в виду следующее.
 
В этом случае договор долевого участия в строительстве будет содержать элементы договора поручения, причем основной дольщик (землевладелец) выступает в нем в качестве поверенного, а ин-вестор  — доверителя. Нелишним будет предупредить, что уже достаточно давно суще-ствует два противоположных мнения относительно признания операций по привлечению денежных средств для финансирования строительства путем заключения договоров долевого участия финансовыми услугами.
 
Так, в свое время существенным препят-ствием для заключения упомянутых договоров, в частности основанных на договоре поручения, стала позиция, отстаиваемая Комитетом ВР Украины по вопросам финансов и банковской деятельности (письмо от 08.10.2004 г. № 06-10/10-1124), Мин-юстом Украины (письмо от 13.08.2004 г. №К-157-19), а также Госфинуслуг (письмо от 13.10.2003 г. № 1224/11/1-2-11).
 
И хотя первые два из вышеперечисленных писем касались в основном жилищного строительства, их выводы можно было распространить и на нежилую недвижимость. В последнем письме Госфин-услуг Украины указывает, что привлечение средств физических и юридических лиц для инвестирования с целью получения от этой деятельности прибыли следует считать финансовой услугой.

Поскольку в рамках рассматриваемого договора основной дольщик не имеет целью получение прибыли от управления средствами других дольщиков, то нет оснований и говорить о том, что рассматриваемые правоотношения подпадают под определение финансовых услуг.
 
Дополнительно к этому следует напомнить и мнение -Госпредпринимательства, высказанное в письме от 23.02.2004 г. №1037. Опираясь на определение термина "финансовая услуга", изложенное в п. 1 ст. 1 Закона Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" от 12.07.2001 г. № 2664-III, Государственный комитет по вопросам регуляторной политики и предпринимательства пришел к выводу, что операции с финансовыми активами (в том числе по привлечению денежных средств) могут быть признаны финансовыми услугами лишь в случае, если они составляют предмет договора и осуществляются с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости таких активов.

Очевидно, что основной дольщик — землевладелец, привлекая денежные средства инвестора, не ставит своей целью получение прибыли именно от данной операции (как это, например, делают банковские и прочие финансовые учреждения). С помощью таких средств, как уже было сказано, происходит финансирование строительства, после окончания которого планируется извлечение выгоды, но уже из полученной в собственность части объекта недвижимости.

Если правоотношения сторон построены по схеме 2, то есть строительство осуществляет один из дольщиков (как правило, это строительная организация, возводящая определенный объект и получающая свою долю в результате такого строительства), заключается договор долевого (паевого) участия с элементами подряда. При этом такая строительная организация принимает других дольщиков в договор долевого строительства и берет на себя обязательства по сооружению объекта общей долевой собственности и оформлению права собственности каждого пайщика на его часть в этом объекте. В нашем случае эта строительная организация и является тем инвестором, которому для успешного строительства не хватает только конкретного участка земли. Понятно, что предоставить такой участок может его собственник, резюмирует МирДомов. 

Компания "SV Development"